Querella criminal contra Fidel Castro

Discrepa de esta opinión el Pleno de la Sala. El artículo 6 del Convenio no excluye la existencia de órganos judiciales con jurisdicción distintos de los del territorio del delito o de un tribunal internacional. El artículo 6 del Convenio anuncia un tribunal penal internacional e impone a los Estados parte la obligación de que los genocidios sean obligatoriamente juzgados por los —rganos judiciales del Estado en cuyo territorio los delitos se cometieron. Mas sería contrario al espíritu del Convenio —que busca un compromiso de las Partes contratantes, mediante empleo de sus respectivas normativas penales, de persecución del genocidio como delito de derecho internacional y de evitación de la impunidad de crimen tan grave— tener el citado artículo 6 del Convenio por norma limitativa del ejercicio de la jurisdicción, excluyente de cualquiera otra distinta de las que el precepto contempla. Que las Partes contratantes no hayan acordado la persecución universal del delito por cada una de sus jurisdicciones nacionales no impide el establecimiento, por un Estado parte, de esa clase de jurisdicción para un delito de trascendencia en todo el mundo y que afecta a la comunidad internacional directamente, a la humanidad toda, como el propio Convenio entiende. De ningún modo podríamos entender que el artículo 6 transcrito impidiese a los Estados signatarios hacer uso del principio de persecución por personalidad activa recogido en sus normativas internas. Sería impensable que, por aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, España, por ejemplo, no pudiese castigar a un genocida de nacionalidad española que hubiese cometido el delito fuera de España y se hallase en nuestro país, cumplidos los requisitos del artículo 23, apartado dos de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, los términos del artículo 6 del Convenio de 1948 no autorizan tampoco a excluir la jurisdicción para el castigo del genocidio de un Estado parte, como España, cuyo sistema normativo recoge la extraterritorialidad en orden al enjuiciamiento de tal delito en el apartado cuatro del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ningún modo incompatible con el Convenio.

Lo que debe reconocerse, en razón de la prevalencia de los tratados internacionales sobre el derecho interno (artículos 96 de la Constitución Española y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969), es que el artículo 6 del Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio impone la subsidiariedad de la actuación de jurisdicciones distintas a las que el precepto contempla, de forma que la jurisdicción de un Estado debería abstenerse de ejercer jurisdicción sobre hechos, constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del país en que ocurrieron o por un tribunal penal internacional".

En cuanto a la aplicabilidad actual del artículo 23 apartado cuarto de la Ley Orgánica del Poder Judicial como norma procesal ahora vigente y aplicable, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Auto de 4-11-1998 dice:

"El artículo 23, apartado cuatro de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en cuanto proclama la jurisdicción de España para el conocimiento de determinados hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los delitos que enumera— no se aplica retroactivamente cuando la jurisdicción proclamada se ejerce en el tiempo de la vigencia de la norma —tal sucede en este caso—, con independencia de cual fue el tiempo de los hechos que se enjuician. El citado artículo 23, apartado cuatro de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es norma de punición, sino procesal. No tipifica o pena ninguna acción u omisión y se limita a proclamar la jurisdicción de España para el enjuiciamiento de delitos definidos y sancionados en otras Leyes. La norma procesal en cuestión ni es sancionadora desfavorable ni es restrictiva de derechos individuales, por lo que su aplicación a efectos de enjuiciamiento penal de hechos anteriores a su vigencia no contraviene el artículo 9 apartado tres, de la Constitución Española. La consecuencia jurídica restrictiva de derechos derivada de la comisión de un delito de genocidio —la pena— trae causa de la norma penal que castiga el genocidio, no de la norma procesal que atribuye jurisdicción a España para castigar el delito. El principio de legalidad (artículo 25 de la Constitución Española) impone que los hechos sean delito conforme a las leyes españolas, según el artículo 23, apartado cuatro, tan mencionado —cuando su ocurrencia, que la pena que pueda ser impuesta venga ya determinada por ley anterior a la perpetración del crimen, pero no que la norma de jurisdicción y de procedimiento sea preexistente a hecho enjuiciable. La Jurisdicción es presupuesto del proceso, no del delito.

Así es que no es preciso acudir, para sentar la jurisdicción de España para enjuiciar un delito de genocidio cometido en el extranjero por nacionales o extranjeros en los años 1976 a 1983, a lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 —derogada por la orgánica del Poder Judicial de 1985—, que pasó a atribuir jurisdicción a los órganos judiciales españoles para juzgar a españoles o extranjeros que fuera del territorio de la nación hubiesen cometido delito de genocidio desde que este delito se incluye en el Código Penal a la sazón vigente por Ley 47/71, de 15 de noviembre, en el título de los delitos contra la seguridad exterior del Estado, sin que ninguna relevancia jurídica para la atribución jurisdiccional tenga que el fundamento de la persecución ultraterritorialidad restantes delitos contra la seguridad exterior del Estado se hallase en el principio real o de protección".

VI

La excepción "NON BIS IN IDEM" no puede darse en este caso porque ninguno de los querellados ha sido juzgado ante otro tribunal, además el artículo 10 del Estatuto del Tribunal Internacional Penal para la ex Yugoslavia dispone que esta excepción no impida a un tribunal juzgar a una persona ya juzgada por el mismo hecho en otro Estado si, en ese Estado, ese hecho ha sido considerado como una infracción de derecho común o si el proceso se parece a una denegación de justicia. Con esto lo que se intenta es evitar que el acusado pueda protegerse detrás de procesos nacionales de pura forma

VII

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España en 1977 en su artículo 15 afirma el principio "Nullun crimen sine lege", tanto nacional como internacional, pero lo matiza afirmando que serán enjuiciables los actos que en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. De igual modo se decanta el convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4-11-79.

VIII

Los hechos a enjuiciar no han prescrito porque el Código Penal español respetando la voluntad internacional ha dispuesto en su artículo 131 que "el delito de genocidio no prescribirá en ningún caso". Igualmente los casos de detención ilegal con desaparición del detenido, al ser delitos de ejecución permanente no están sujetos a plazo prescriptivo alguno.

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